A pesar del avance de las técnicas de reproducción asistida y el reconocimiento de diversos modelos de familia, Colombia sigue sin una legislación clara para la gestación subrogada.
Publicado por: Rodolfo Galvis Blanco
Tener un hijo sigue siendo, para muchas personas, una parte fundamental de la vida y un proyecto que da sentido a su existencia. Para algunas, la posibilidad de formar una familia también representa la oportunidad de transmitir a las nuevas generaciones aquello que han construido a lo largo de los años.
En la actualidad, existen diferentes alternativas para tener hijos y formar una familia. Los avances científicos y los cambios sociales han permitido que personas con distintas circunstancias biológicas y familiares puedan hacer realidad el deseo de ser padres. Incluso las parejas del mismo sexo han logrado avances en el reconocimiento jurídico de sus derechos, aunque persistan debates y resistencias en algunos sectores de la sociedad.
En este contexto surge una discusión que despierta interrogantes éticos, sociales y jurídicos: la gestación subrogada, también conocida como maternidad subrogada o, de manera coloquial, como alquiler de vientre.
Para algunos, esta práctica puede parecer insólita o incluso inaceptable. Sin embargo, antes de emitir un juicio de valor, es necesario conocer cómo funciona, cuáles son sus implicaciones y qué desafíos plantea para quienes participan en ella.
Entre sentencias constitucionales y trámites notariales, la falta de un marco regulatorio deja en la incertidumbre tanto a las familias de intención como a las mujeres gestantes, abriendo un complejo debate sobre derechos, filiación y ética.
¿Cómo funciona la gestación subrogada?
Para comprender mejor el proceso, imaginemos la historia de Daniel y Camila, una pareja que desea tener un hijo, pero que, por razones médicas, no logra llevar adelante un embarazo. Después de consultar con especialistas, evaluar las alternativas disponibles y encontrar que ambos son fértiles y sanos, pero no logran con éxito su objetivo, deciden recurrir a un procedimiento de reproducción asistida con la participación de una mujer que llevará el embarazo: la gestante.
Si ambos pueden aportar su material genético, es decir, el espermatozoide y el óvulo, estos pueden utilizarse para realizar una fecundación mediante técnicas de reproducción asistida. Posteriormente, el embrión se transfiere al útero de la gestante, quien llevará adelante el embarazo hasta el nacimiento del bebé.
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No obstante, el procedimiento puede variar según las circunstancias de cada caso. En ocasiones, es necesario recurrir a óvulos o espermatozoides de donantes, por lo que no siempre existe un vínculo genético entre ambos padres de intención y el bebé por nacer.
Durante el embarazo, los padres de intención se comprometen a cuidar a la gestante, quien recibirá atención médica, acompañamiento adecuado, alimentación y nutrición, acompañamiento psicológico y seguimiento con especialistas. Asimismo, es fundamental que todas las personas involucradas conozcan sus derechos y obligaciones y que las condiciones del proceso se establezcan con claridad desde el principio, a través de un contrato que deje claras las voluntades de cada uno, así como sus responsabilidades y obligaciones.
En este escenario intervienen diferentes actores: los padres de intención, quienes desean asumir su rol como padres biológicos; la mujer gestante, que lleva adelante el embarazo; y, en algunos casos, los donantes de material genético.
Por esta razón, los acuerdos previos deben abordar aspectos como los gastos asociados al embarazo, el acompañamiento médico, las responsabilidades de cada participante y las actuaciones necesarias después del nacimiento.
Ya en este punto, es posible que algunas personas se pregunten cómo puede contemplarse una práctica de esta naturaleza. Más allá de las opiniones individuales, la realidad es que la gestación subrogada plantea situaciones complejas que requieren respuestas jurídicas claras y mecanismos de protección para todas las personas involucradas.
Los dilemas jurídicos de la gestación subrogada
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Las circunstancias que llevan a una persona o pareja a recurrir a la gestación subrogada pueden ser diversas. Del mismo modo, los procedimientos médicos y las relaciones jurídicas que se derivan de ellos varían de un caso a otro.
Por ejemplo, puede ocurrir que uno de los padres de intención no aporte material genético y que se recurra a un donante. En estos casos, es necesario distinguir entre el vínculo genético, la filiación jurídica y la voluntad de asumir la crianza del niño, pues se trata de conceptos diferentes que no siempre coinciden.
Otro escenario plantea interrogantes sobre la posición de la mujer gestante después del nacimiento. ¿Qué sucede si manifiesta su intención de asumir la maternidad del bebé que ha llevado en su vientre? ¿Qué derechos corresponden a los padres de intención? ¿Qué elementos deben tenerse en cuenta para determinar la filiación?
Estas preguntas evidencian la complejidad del asunto. En Colombia, la jurisprudencia ha abordado algunos de estos conflictos, pero cada situación debe analizarse a partir de sus circunstancias particulares, las normas aplicables y los precedentes judiciales pertinentes. Por ello, no sería correcto afirmar que todos los casos tienen una solución automática o que la aportación de material genético determina, por sí sola, el resultado jurídico.
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El nacimiento del bebé constituye otro momento especialmente delicado. Los documentos expedidos por la institución de salud y el registro civil son fundamentales para acreditar el nacimiento y formalizar la identidad jurídica del niño.
Tras nueve meses de proceso, el bebé nace y lo usual es que la clínica genere un certificado de nacido vivo con el cual se realiza el registro del bebé y se determina quiénes son sus padres. El problema es que quien aparece como madre es quien lo parió, mas no quienes contractualmente tienen el derecho, de tal manera que los padres de intención deben comenzar un proceso judicial para que un juez determine, luego de un año y medio o dos, que el bebé nacido sí es su hijo y no el hijo de la portadora gestacional.
La jurisprudencia en nuestro país ha permitido que, a través de una escritura pública ante notaría en la que las tres partes firman y exponen todos los antecedentes (soportes del contrato, certificado de nacido vivo y otros documentos que prueban el material genético aportado), se realice el registro como soporte para evitar que se lleve a cabo un proceso judicial y se registre al menor con los padres de intención como padres biológicos.
Sin embargo, hoy no existe ninguna reglamentación sobre este tema en el país. Las sentencias judiciales emanadas de personas que dieron la pelea para que un juez les diera el título de padres hoy son la única guía que se tiene sobre este tema tan complejo.
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¿Sabía usted que la jurisprudencia en Colombia determina que la mujer gestante debe ser mayor de edad, tener un estado de salud física y psicológica adecuada, haber tenido hijos y tener una motivación que no sea lucrativa?
Un vacío normativo que exige respuestas
A pesar de los avances científicos y de los debates jurídicos que se han desarrollado en el país, Colombia continúa enfrentando importantes desafíos en materia de regulación integral de la gestación subrogada.
La ausencia de un marco legislativo específico y suficientemente detallado deja interrogantes sobre los derechos y las obligaciones de quienes participan en estos procedimientos. Aunque la jurisprudencia constitucional ha contribuido a orientar la discusión, las decisiones judiciales no siempre ofrecen respuestas generales para todas las situaciones que pueden presentarse.
Entre las principales preguntas que siguen generando debate se encuentran las siguientes:
- ¿Quién tiene la custodia del bebé después del nacimiento? ¿Cómo se determina la filiación y qué ocurre cuando existen desacuerdos entre los padres de intención y la gestante?
- ¿Cómo debe reconocerse la compensación económica a la gestante? ¿Qué gastos pueden cubrirse y bajo qué condiciones, teniendo en cuenta las restricciones y los debates jurídicos relacionados con la finalidad lucrativa de estos acuerdos?
- ¿Qué requisitos deberían cumplir las mujeres gestantes? ¿Sería conveniente establecer criterios médicos, psicológicos y sociales, así como mecanismos de acompañamiento y protección?
- ¿Cómo deben regularse los acuerdos con personas extranjeras? ¿Qué sucede cuando ciudadanos de otros países recurren a una mujer colombiana para llevar adelante el embarazo? ¿Cómo se resuelven las cuestiones relacionadas con la nacionalidad, la filiación y el reconocimiento de documentos en el extranjero?
Estas son solo algunas de las cuestiones que deben abordarse en una discusión que exige rigor jurídico, sensibilidad social y especial atención al interés superior del niño.
La gestación subrogada no puede analizarse únicamente desde la perspectiva del deseo de tener hijos. También es necesario considerar los derechos de la mujer gestante, la protección de los niños, la prevención de posibles abusos y la seguridad jurídica de todas las partes.
Por eso, el debate no debería limitarse a determinar si esta práctica es aceptable o no. También debe centrarse en establecer qué garantías son necesarias, cuáles son los límites que deben respetarse y qué mecanismos permitirían prevenir situaciones de explotación, discriminación o desprotección.
Legislación vigente en Colombia
Entre los antecedentes constitucionales relevantes se encuentran las sentencias T-968 de 2009, SU-696 de 2015 y T-275 de 2022. Sin embargo, es importante revisar el alcance concreto de cada decisión, pues no todas abordan directamente los mismos problemas ni deben interpretarse como una autorización general o una solución definitiva para todos los casos de gestación subrogada.
La falta de una regulación integral plantea la necesidad de establecer reglas claras sobre la filiación, los acuerdos entre las partes, la protección de la gestante, los derechos de los niños y las posibles responsabilidades derivadas de estos procedimientos.
En este escenario, el Congreso de la República y las altas cortes tienen un papel fundamental en la discusión y eventual adopción de normas que permitan ofrecer mayor seguridad jurídica.
Más allá de los juicios de valor y las opiniones divididas, la gestación subrogada abarca un entramado médico, ético y legal donde intervienen padres de intención, gestantes y donantes.
Conceptos clave
* Padres de intención: personas que desean asumir la maternidad o paternidad y la crianza del niño nacido mediante un proceso de gestación subrogada. Pueden ser una pareja o una persona, según las circunstancias y el marco jurídico aplicable. El material genético puede provenir de uno o ambos padres de intención o de donantes.
* Gestante o mujer gestante: persona que lleva adelante el embarazo en el marco de un acuerdo de gestación subrogada. Su participación requiere especial atención a la autonomía, el consentimiento informado, la salud física y mental, y la protección de sus derechos.
* Donante de material genético: persona que aporta óvulos o espermatozoides para un procedimiento de reproducción asistida. La donación de material genético es una figura diferente de la gestación subrogada y puede intervenir en algunos de estos procesos.
* Filiación: vínculo jurídico que determina quiénes son los padres de una persona y del que se derivan derechos y obligaciones familiares. No debe confundirse automáticamente con la aportación de material genético ni con la gestación.
