El debate sobre la aplicación del derecho de preferencia en el notariado colombiano volvió a tomar fuerza tras recientes decisiones judiciales. Aunque nadie cuestiona la existencia de esta figura, expertos advierten que su ejercicio sigue enfrentando un obstáculo de fondo: la ausencia de una ley que reglamente su funcionamiento.
Publicado por: Redacción Vanguardia
El debate sobre el derecho de preferencia en la carrera notarial registra un momento institucional crítico. A pesar de que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han reiterado que este beneficio, consignado en el artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, tiene reserva legal y no puede aplicarse sin una ley del Congreso que lo regule, recientes interpretaciones judiciales y administrativas en torno a la figura del “postulante único” pretenden reactivarlo.
La comunidad jurídica advierte que otorgar notarías mediante resoluciones o fallos locales, saltándose el vacío normativo actual, vulnera la Constitución Política y podría acarrear severas responsabilidades disciplinarias y penales para los funcionarios que lo ejecuten.
Los argumentos jurídicos
Uno de los debates más complejos que enfrenta actualmente el notariado colombiano gira alrededor del denominado derecho de preferencia consagrado en el numeral tercero del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970.
La discusión ha sido presentada frecuentemente como una confrontación entre quienes defienden el derecho de preferencia y quienes pretenden desconocerlo. Sin embargo, esa aproximación resulta equivocada. Nadie discute la existencia de la norma. Nadie discute tampoco que el derecho de preferencia hace parte del régimen de carrera notarial.
La verdadera discusión es otra. La pregunta jurídica relevante consiste en determinar si ese derecho puede aplicarse hoy sin una ley que establezca las condiciones, requisitos, procedimientos y límites para su ejercicio. Y la respuesta, a la luz de la Constitución y de la jurisprudencia vigente, debería ser negativa.
El artículo 131 de la Constitución Política estableció una reserva legal reforzada en materia notarial. El constituyente quiso que los aspectos esenciales del servicio público notarial, de la carrera notarial y del acceso a la función fedante fueran regulados directamente por el Congreso de la República y no por autoridades administrativas.
Esa reserva legal no es una construcción doctrinal reciente. Ha sido reiteradamente reconocida por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado. Precisamente por esa razón fue declarado nulo el Decreto 2054 de 2014, mediante el cual el Gobierno Nacional pretendió reglamentar el derecho de preferencia. El Consejo de Estado concluyó que ni siquiera el Presidente de la República podía desarrollar mediante reglamento una materia sometida a reserva legal.
El Consejo de Estado concluyó que el Consejo Superior tampoco tenía competencia para reglamentar una materia reservada al legislador. La Sala de Consulta y Servicio Civil llegó a la misma conclusión en el Concepto 2507 de 2024, al señalar que el Consejo Superior carece de facultades para desarrollar de manera general, abstracta y permanente el contenido del numeral tercero del artículo 178 del Estatuto Notarial.
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Posteriormente, el Consejo Superior de la Carrera Notarial intentó suplir ese vacío a través de decisiones administrativas propias. Primero, mediante el Acuerdo 01 de 2021 y, posteriormente, mediante el Acta 4 del 19 de octubre de 2022, que estableció un procedimiento operativo para la aplicación del derecho de preferencia.
La historia se repitió
El Consejo de Estado concluyó que el Consejo Superior tampoco tenía competencia para reglamentar una materia reservada al legislador. La Sala de Consulta y Servicio Civil llegó a la misma conclusión en el Concepto 2507 de 2024, al señalar que el Consejo Superior carece de facultades para desarrollar de manera general, abstracta y permanente el contenido del numeral tercero del artículo 178 del Estatuto Notarial.
Como consecuencia de ello, el propio Consejo Superior revocó en mayo de 2024 las decisiones relacionadas con la aplicación del derecho de preferencia adoptadas en octubre de 2022.
Hasta ese momento parecía existir una línea jurídica coherente: el derecho existe, pero su desarrollo corresponde al legislador. Sin embargo, el debate fue reabierto a partir del auto proferido por el Consejo de Estado el 25 de junio de 2025. En dicha providencia se suspendieron provisionalmente algunos apartes del Acta 4 de 2022, pero se excluyó de la medida cautelar la hipótesis relacionada con los eventos en que existiera una única solicitud respecto de una notaría determinada.
A partir de esa modulación comenzó a construirse una tesis según la cual el denominado “postulante único” permitiría aplicar directamente el derecho de preferencia sin necesidad de regulación legal.
Esa interpretación merece una profunda reflexión. La providencia cautelar jamás afirmó que desapareciera la reserva legal del artículo 131 de la Constitución. Tampoco sostuvo que el Consejo Superior hubiera adquirido competencias reglamentarias. Mucho menos dijo que los vacíos normativos existentes hubieran sido superados. Lo único que hizo fue delimitar el alcance de una medida cautelar dentro de un proceso específico.
Pero una providencia cautelar no tiene la capacidad de sustituir al Congreso de la República. No puede crear procedimientos. No puede definir requisitos. No puede establecer términos. No puede regular competencias. No puede llenar vacíos normativos cuya regulación fue expresamente reservada por la Constitución al legislador.
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Y precisamente allí aparece la principal debilidad de la tesis del postulante único. Porque, incluso aceptando la existencia de un único interesado, siguen existiendo preguntas que nadie ha logrado responder satisfactoriamente: ¿Quién determina cuándo una vacante queda habilitada para el ejercicio de la preferencia? ¿Cuál es el plazo para presentar solicitudes? ¿Qué autoridad verifica el cumplimiento de los requisitos? ¿Qué ocurre si aparece un segundo interesado? ¿Cómo se articula el derecho de preferencia con el concurso notarial vigente? ¿Quién define qué notarías pueden o no ser objeto de postulación?
Todas esas preguntas evidencian una realidad elemental: aun cuando exista un solo postulante, sigue existiendo un procedimiento. Y si existe un procedimiento, alguien debe regularlo. Y si alguien debe regularlo, ese alguien no puede ser el Consejo Superior de la Carrera Notarial.
Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
Recientemente, una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca intentó otorgar un nuevo impulso a esta tesis al ordenar la materialización de un derecho de preferencia en favor de un notario que se presentó como postulante único.
La decisión resulta particularmente controvertida porque sostiene que la aplicación del derecho de preferencia no requiere regulación adicional cuando existe un único solicitante.
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Sin embargo, esa conclusión parece desconocer el propio precedente de dicha corporación, pues ella misma ya había fijado una postura precisa e inequívoca en torno al numeral 3.º del artículo 178 del Decreto 960 de 1970, al indicar que esta prerrogativa no constituye una norma autosuficiente y que su ejecución requiere desarrollo legal precisamente por encontrarse sometida a reserva de ley.
Más preocupante aún es que la providencia reconoce expresamente que el Consejo de Estado anuló el Decreto 2054 de 2014 por invadir competencias del legislador y admite igualmente que el Consejo Superior carece de facultades para reglamentar el derecho de preferencia. Pero, acto seguido, concluye que ese mismo derecho puede aplicarse sin regulación legal porque existe un único interesado.
La contradicción es evidente. Si ni siquiera el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades concedidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, podía reglamentar el derecho de preferencia, y si el Consejo Superior tampoco puede hacerlo, resulta difícil explicar cómo la ausencia de regulación deja de ser un problema únicamente porque existe un solo solicitante.
La tesis termina convirtiendo una modulación cautelar en una suerte de sustituto de la ley. Y ese es precisamente el riesgo institucional que hoy enfrenta el notariado colombiano. El debate ya no gira alrededor de la conveniencia del derecho de preferencia. Tampoco sobre su existencia. La discusión consiste en determinar si los órganos administrativos pueden adoptar decisiones para desarrollar una materia que la Constitución reservó expresamente al Congreso de la República.
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Llamado a la extrema prudencia
En un Estado de Derecho, las buenas intenciones no reemplazan la competencia. La conveniencia no reemplaza la ley. Y la ausencia de regulación no puede suplirse mediante interpretaciones administrativas expansivas.
Por ello, resulta indispensable que quienes integran los órganos encargados de adoptar decisiones en esta materia actúen con extrema prudencia.
La experiencia jurídica demuestra que las actuaciones administrativas expedidas sin competencia o en abierta contradicción con la Constitución pueden ser anuladas por la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero las consecuencias no necesariamente terminan allí.
Cuando una autoridad adopta decisiones en una materia respecto de la cual existen pronunciamientos reiterados sobre la ausencia de competencia, sobre la existencia de reserva legal y sobre la imposibilidad de suplir al legislador, surge inevitablemente una pregunta acerca de las responsabilidades derivadas de esas actuaciones.
En un Estado de Derecho, las buenas intenciones no reemplazan la competencia. La conveniencia no reemplaza la ley. Y la ausencia de regulación no puede suplirse mediante interpretaciones administrativas expansivas.
Dependiendo de las circunstancias concretas de cada caso, las decisiones que desconozcan abiertamente los límites impuestos por la Constitución podrían dar lugar a responsabilidades disciplinarias, fiscales e incluso penales, particularmente cuando existan advertencias previas, conceptos jurídicos, providencias judiciales o antecedentes institucionales que hayan puesto de presente la inexistencia de facultades para actuar.
La defensa del Estado de Derecho exige algo más que la búsqueda de soluciones prácticas. Exige respetar los límites que la Constitución impone al ejercicio del poder público.
Y mientras el Congreso de la República no expida la regulación que el artículo 131 exige para desarrollar el derecho de preferencia, ninguna interpretación administrativa, ninguna construcción operativa y ninguna lectura expansiva de una providencia cautelar podrán sustituir válidamente la voluntad del legislador.
