Esta vez, el alto tribunal se pronunció frente a la deducibilidad del impuesto de renta de las regalías que las empresas mineroenergéticas pagan como contraprestación.
Publicado por: Colprensa
Con una mayoría que solo tuvo dos votos en contra, la Corte Constitucional declaró inexequible un artículo clave de la Ley 2277 de 2022, que es la reforma tributaria del presidente Gustavo Petro, con el que el Gobierno aspiraba a conseguir entre cinco y once billones de pesos.
Se trata de un parágrafo que añadía el artículo 19 de la ley, que indicaba hasta hoy que las regalías que las empresas mineroenergéticas pagan como contraprestación no era deducible de la base gravable del impuesto de renta.
En términos simples, las compañías que explotan recursos naturales no renovables actualmente entregan al Fondo Nacional de Regalías una parte de su dinero como contraprestación por utilizar el suelo y el subsuelo, que son recursos del Estado.
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Antes de la reforma tributaria de Petro, el impuesto de renta que debían pagar se calculaba deduciendo —es decir, restando— lo que entregaban a las regiones como regalías. Lo que la Ley 2277 trajo fue una modificación al Estatuto Tributario que decía que ese procedimiento debía cambiar.
En este punto cabe resaltar que la plata que va a las regalías se invierte en las regiones, por lo que no hace parte del Presupuesto General de la Nación y el Gobierno no puede disponer libremente de ella. Las entidades territoriales son las encargadas de su administración luego de una intermediación del Departamento Nacional de Planeación.
Lo que la corte tumbó
Lo que la reforma planteaba es que el impuesto de renta debería calcularse sobre el total de ingresos que tienen las petroleras y carboníferas, sin tener en cuenta el aporte al Sistema de Regalías.
Es decir, si una empresa que se dedica a la exploración y explotación de petróleo tiene ingresos de cien millones, antes tenía que entregarle 35 millones al Fondo de Regalías y calcular cuánto de renta debe pagar a partir de los 65 que le quedan.
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Con la norma que entró a regir este año, y que la Corte declaró inexequible hoy, esa misma empresa tendría que, además de pagar los 35 de regalías, declarar y pagar impuesto de renta con base en los cien millones totales, no sobre los 65 restantes.
A los despachos de la Corte Constitucional llegaron más de 56 demandas contra toda la reforma tributaria del gobierno actual. Al menos trece de ellas tenían que ver con ese artículo 19, y tres provocaron que la Corte convocara a una audiencia pública el 21 de julio y el 4 de agosto.
Se trata de una norma clave, pues se ha calculado que el Gobierno contaba con unos cinco billones de pesos al año derivados de ella.
Asimismo, de los veinte billones que se esperaban recaudar desde que José Antonio Ocampo fue ministro de Hacienda, al menos once billones se podían obtener de los impuestos a los hidrocarburos y cuatro billones podrían venir de los tributos en general para las empresas. Ahora, por disposición de la Corte, esos números tendrán que cambiar.
¿Por qué se cayó el artículo?
Uno de los demandantes fue el representante a la Cámara Carlos Edward Osorio, del Centro Democrático. Para él, la norma hoy tumbada “transgrede el principio de equidad tributaria", es decir, iba en contra de la máxima de que las cargas en impuestos deben ser equilibradas, no excesivas o abusivas.
"Incrementa artificialmente la base gravable del impuesto de renta al impedir la deducción de regalías", mencionó Osorio. O sea, según él, ese artículo hacía que las empresas paguen mucho más que antes sin motivos.
“Impedir que el sector hidrocarburos y minería solicite la deducción del costo asociado con el pago de regalías es como impedirle a quien hace zapatos que pueda deducir el cuero y demás materias primas, tan intrínsecamente necesarias para la producción de los mismos”, dijo el congresista.
En ese sentido, para el representante las regalías son un pago que se le da al Estado para poder realizar la actividad extractiva, por lo que el impuesto de renta con la base decretada por la reforma estaría asociado a su actividad productiva. "Nada distinto a un gasto", sentenció.
Por último, adujo que es un impuesto desigual en comparación con otros sectores relacionados con servicios públicos, como los que usan el espectro electromagnético, los que se enriquecen con las playas o los que construyen carreteras nacionales, pues ellos sí pueden tributar con base en lo que les queda después de deducir las regalías.
Por su parte, Lucy Cruz de Quiñones, quien presentó otra de las demandas junto al expresidente de la Corte Manuel José Cepeda Espinosa, criticó que el Congreso quisiera "desincentivar las industrias extractivas" a partir de contrariar "la definición constitucional de regalías" y desconocer los costos que implican las actividades económicas propias de ese sector.
El abogado demandante Juan Esteban Sanín señaló que "las regalías deben poder deducirse fiscalmente, y prohibir esto es inconstitucional". Si se prohíbe la deducibilidad, "la tasa efectiva de tributación", es decir, el porcentaje que las empresas dedican de sus utilidades para pagar impuestos, "se triplica", llegando al 168.21%.
La postura del Gobierno
Un ABC de la reforma publicado por el Gobierno contrariaba la postura del abogado Sanín. Según el documento, la tarifa efectiva del sector petrolero estaría entre 33.6% y 46.8%, mientras que la del carbón sería de entre 42.7% y 56.5%.
En su momento, el Ministerio de Minas, cuando aún estaba en cabeza de Irene Vélez, señaló con una analogía que las regalías son un "reino" diferente al de otras tributaciones, por lo que debían distinguirse y, por lo tanto, se podría gravar a las mineroenergéticas como la reforma planteaba.
Vélez le dijo a la Corte que las regalías son "una contraprestación económica que debe ser retribuida sin perjuicio de otro derecho o de otra compensación". Es decir, se trata de un pago que se le hace al Estado que no puede ser mezclado con otros".
"Esto es importante, toda vez que lo que ha sucedido desde el 89 es precisamente que esos dos 'reinos' se han cruzado por la vía de la permisión de la deducibilidad de las regalías", dijo Vélez. Según la exfuncionaria, lo que el Gobierno buscó fue "crear una condición de justicia que no existía antes".
En esa línea, Vélez sostuvo que mantener la prohibición de deducibilidad permite que en el Sistema de Regalías haya "una contribución para la diversificación productiva, para la inversión social y para la compensación por daños sociales y ambientales", mientras que en el Presupuesto General, el otro 'reino', se tenga "un sistema de recaudo que viene a estructurar lo que es inversión del Estado".
Por su parte, el ministro de Hacienda, Ricardo Bonilla, argumentó que la prohibición de la desgravación se basa en que los recursos de las regalías siempre han sido del Estado, por lo que no podía inferirse que el costo de producción de las empresas recaía sobre ellas.
"Si alguien va a explotar un recurso petrolero, y se acuerda una contraprestación de regalía del 35 %, de cien barriles que saca, 65 van a su actividad privada y 35 son del Estado. Esos 35 siempre han sido del Estado. El costo para el particular no son esos 35 barriles, sino cuánto le costó extraerlos. Nos están metiendo en una confusión. El costo de extraer ya se permite como deducción en la estructura tributaria del impuesto de renta", declaró Bonilla.
“Si se permite la deducibilidad de regalías, le estamos entregando al particular un recurso que nunca fue suyo”, concluyó el ministro. Además, añadió que si se continúa con la deducibilidad se desfinanciarían los presupuestos de Ambiente, Deporte y Cultura. La Corte Constitucional, al parecer, estuvo en desacuerdo.
