El abogado santandereano Fernando Mantilla-Serrano revela todos los detalles detrás de la victoria del Estado colombiano contra la empresa Red Eagle, que pedía una indemnización de 130 millones de dólares por haber perdido 30 millones de dólares debido a la delimitación del Páramo de Santurbán.
Publicado por: Miguel Orlando Alguero
Detrás de la victoria del Estado colombiano en el pleito jurídico contra la compañía minera canadiense Red Eagle, que pedía una indemnización de 130 millones de dólares por haber perdido 30 millones de dólares debido a la delimitación del páramo de Santurbán, está el santandereano Fernando Mantilla-Serrano.
Este abogado bumangués, socio en la oficina de París (Francia) de Latham & Watkins, y codirector global de la práctica de Arbitraje Internacional, lideró la defensa colombiana durante el laudo, donde la empresa minera sostenía que desde abril de 2018 uno de sus proyectos, el Vetas Gold Project, se vio afectado.
El Tribunal Arbitral falló a favor de Colombia y desestimó las pretensiones de Red Eagle. Ante esto, Mantilla-Serrano habló con Vanguardia y reveló detalles de este arbitraje. También explicó lo que dice el laudo y habló sobre el futuro de la minería en Santurbán.
Arbitraje, pleito e indemnización por Santurbán
Frente a este pleito jurídico, ¿qué consideraciones se tuvieron en cuenta para defenderse?
Aquí había esencialmente muchos argumentos, pero había dos que planteaba Red Eagle. Decía que tenía unos títulos que le daban unos derechos para explotar y explorar unas minas. Esos derechos, con base en leyes, decretos, disposiciones reglamentarias y decisiones de la Corte Constitucional, todas esas medidas, vulneraron sus derechos y equivalen a una expropiación.
¿Cómo se entiende ese concepto de expropiación?
Esto en el Derecho Internacional no es solamente el hecho de que se le quite el título de propiedad, como se conoce popularmente, sino que también constituye expropiación cuando, independientemente de que continúe siendo de manera nominal el propietario de facto, por las medidas que haya tomado el Estado, lo privan de sus derechos de disposición, de uso y disfrute de su propiedad. Es decir, tiene el título, pero no le sirve para nada porque no lo puede utilizar.
¿Esta empresa canadiense se consideró expropiada?
Ellos dijeron que el Estado colombiano expropió a la empresa porque le impidieron, aunque tuviera títulos, de hacer uso de ellos por medidas que Colombia tomó. Básicamente ellos argumentaron que el Estado los desposeyó de su capacidad y atributos como dueño y propietario de estos títulos. Y por lo tanto, tienen que indemnizarla.
Tengo entendido que hay un segundo grupo de demandas contra el Estado colombiano, ¿qué afirmó la compañía en ese caso?
El segundo grupo se refirió a la protección que existe en virtud de tratados para la protección de la inversión y del derecho internacional público. Es decir, que a un inversionista nacional y/o extranjero se le debe garantizar un estándar mínimo de trato, en otras palabras, usted lo tiene que tratar de forma correcta o no darle un tratamiento inferior al que le da a sus propios nacionales. Ellos decían que dentro de ese estándar de trato mínimo existe una protección a las legítimas expectativas, es decir, el Estado no me puede decir que venga e invierta aquí. Le garantizamos un marco jurídico estable, para poder desarrollar su inversión y estar tranquilos para repatriar sus ganancias, puede contratar sin ningún tipo de restricciones y, cuando lo hago, usted me cambia las reglas de juego. En resumen, cambiarle las reglas de juego al inversionista.
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¿Qué argumentos tomó el tribunal para darle la victoria a Colombia? ¿Cuál es la razón ganadora? ¿Qué lograron demostrar?
Respecto al primer argumento de Red Eagle, le dijimos al Tribunal que esa empresa cuando adquirieron los títulos lo único que adquirieron fue una expectativa de que tendrían un derecho a explorar y explotar, si cumplían ciertos requisitos. En lenguaje jurídico es que no tenía derecho adquirido a explotar y explorar, sino una expectativa de derecho condicionada por varias cuestiones. Una de ellas es que la empresa lograra demostrar que tiene un proyecto viable, respetuoso con el medioambiente y por lo tanto obtener la aprobación del plan de trabajo y obras, que es la parte necesaria para hacer labores de exploración y, posteriormente, obtener la licencia ambiental, que es la fase necesaria para la explotación.
¿Entonces esta empresa solo obtuvo una expectativa de exploración y explotación en la zona de páramo?
Mientras no tuviera su plan de trabajo y obras, ni la licencia ambiental, lo único que tenía esta empresa era una mera expectativa de derecho y no tiene un derecho adquirido. Y si no lo tiene, no hay nada que se le pueda expropiar. Como carecía de derechos, entonces no se le podía expropiar un derecho que ni siquiera tenía. El tribunal aceptó nuestra defensa y, efectivamente, en el auto dice que los títulos no le daban ningún derecho a explotar ni a explorar. Debía tener la licencia, por lo tanto la demanda de expropiación nace muerta, ni siquiera puede prosperar.
Frente al segundo argumento, ¿qué lograron demostrar?
Este era más complejo, nos defendimos y logramos matar la argumentación de raíz. Ante la otra pretensión de que Colombia le cambió las reglas de juego, nuestra defensa fue revisar cuándo se fijaron las reglas de juego y cuándo esta empresa entró al partido. Porque usted cuando invierte y estos títulos comenzaron a ser invertidos desde los años 90, ya había el famoso Atlas de Páramos de Colombia del Instituto Alexander von Humboldt, ya estaba demarcado a una escala elevada, no con tanto detalle, pero ya había demarcaciones de zonas paramunas.
¿Eso fue una prueba científica con razones empíricas?
La prueba es que nosotros siempre hemos sabido, incluso hace muchos años estuve acampando como scout entre el páramo porque ya uno sabía dónde quedaba el páramo. Eso se sabía porque Colombia desde hace muchos años ya era miembro de la convención para protección de páramos y humedales, que es internacional, y se sabía que Colombia estaba interesada en la protección. En otras palabras, desde el momento en que invirtió en la compra de títulos, ya había por lo menos un atisbo de que esas zonas eran protegidas.
Pero ellos refutan con el argumento de la inversión, ¿en ese caso hubo desconocimiento de esas compras de título?
Sí, la empresa siguió invirtiendo, pero con el paso de los años se fue refinando el interés de Colombia para la protección de los páramos. Colombia promulgó leyes claramente restrictivas y protectoras del páramo, restrictivas de actividades humanas en el páramo, no solo de minería. Fue una serie de leyes que se siguieron prorrogando y que se volvieron más y más estrictas, y estos señores siguieron invirtiendo.
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Con esto de fondo, entonces no hubo cambio de reglas de juego...
La empresa no me puede decir que le cambiaron las reglas de juego porque sabía en dónde se estaba metiendo. Así le apostó a que de pronto la ley no sería aprobada, a que de pronto Colombia sería más laxa, que probablemente aprobaría las leyes y no las aplicaría. Y no fue así. Varios de los títulos de la empresa estaban parcialmente en zona paramuna, esa zona quedó cobijada posteriormente por las delimitaciones y por sentencias judiciales. Por lo tanto, asumió ese riesgo, en el peor de los casos, asumió el riesgo y por lo tanto de qué se queja. Es como si una persona apostara y perdiera. Y en el mejor de los casos, simplemente pecó por falta de debida diligencia.
¿Ustedes comprobaron que la empresa no hizo bien sus investigaciones?
El tribunal comprobó que la empresa no hizo bien la debida diligencia, no solamente técnicas, sino con abogados colombianos especialistas en materia regulatoria, quienes les hubieran explicado estas suscripciones estaban en vigor y que eran aplicables. Nosotros logramos demostrar ante el tribunal que al momento en que esta empresa invirtió ya se sabía que en esa zona había restricciones importantes en minería y que en todo caso era muy difícil que se le otorgaran licencias ambientales para una explotación en zona paramuna. Eso para mí fue suficiente para que esa compañía no pueda hoy en día reclamar una indemnización porque entre comillas le cambiaron las reglas de juego.
El valor del laudo sobre el páramo
¿La decisión de este tribunal se convierte ahora en un precedente a futuro para otras empresas que están detrás de títulos mineros en el páramo y ya han invertido recursos?
Las decisiones de este tribunal no crean jurisprudencia, pero sí crean un principio de autoridad y por lo tanto sí sientan un precedente, aunque no es obligatorio.
Otro juez puede decir que acoge otros principios, pero un tribunal que tenga que juzgar sobre este tema, pues hay otros laudos pendientes sobre Santurbán, podría tener en cuenta esta decisión e inspirarse en este auto.
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¿Entonces sí tiene valor?
Sí tiene valor porque es la primera vez que un tribunal, no solamente decidió en este sentido, sino que afirma que Colombia ejerció de forma legítima, razonable y no discriminatoria sus potestades regulatorias para proteger, en aras del bien común, un recurso fundamental como es el medioambiente. Eso es clave porque le está dando preminencia a la protección del medioambiente sobre otros derechos que se puedan tener, siempre y cuando el ejercicio de esa potestad se haga de forma legítima y no arbitraria. Por primera vez se está planteando de manera directa el conflicto entre medioambiente y protección a la inversión.
Ese conflicto entre medioambiente y minería ya lo han puesto sobre la mesa los mineros ancestrales y tradicionales de la provincia de Soto Norte, porque si se le quita esta actividad económica a estas poblaciones paramunas, de qué vivirán. ¿Qué lectura tiene de ese conflicto entre medioambiente, economía y minería, desde la parte jurídica con base en ese laudo?
Se debe hacer una distinción sobre el tipo de minería. Cuando hablamos sobre el proyecto que tenía Red Eagle, nos referimos a una minería a gran escala, no son pequeños proyectos, que es diferente cuando se habla de la famosa minería artesanal o la pequeña minería o la ancestral, que siempre ha existido, aún en zona de páramo. Respecto a la gran minería, este laudo resuelve la gran discusión de forma clara y esperemos que siga inspirando a los demás tribunales, y que estos sigan en la misma lógica de proteger el páramo.
¿Está de acuerdo con la minería ancestral local en el páramo?
Hay que tener en cuenta que si se prohíbe, hay un problema socioeconómico, y es diferente al de la gran minería porque, si bien las repercusiones a nivel de medioambiente son menores en extensión, no podemos negar que sí están afectando el páramo. Toda intervención humana en una zona protegida y sensible medioambiental, ese es el problema de los páramos, es nociva. Entonces, la función del Estado es tratar de compaginar cómo proteger al máximo posible este bien precioso de toda la humanidad, que es el medioambiente en zonas de páramo, pero al mismo tiempo garantizar un mínimo de subsistencia para las personas que han vivido hasta el día de hoy de esa minería.
¿Qué ha faltado para resolver ese conflicto?
Ese problema socioeconómico es un problema que tiene que resolver el Estado. Por ejemplo, relocalizaciones de subsidios. No soy político, pero es un problema serio que afecta el medioambiente y al Estado le toca encontrar la solución adecuada. Este laudo no toca ese tema directo porque solamente se mete con un inversionista extranjero y no se refiere para nada a la minería local ancestral y de baja escala. Y no se está pronunciando absolutamente sobre qué pasa con esa minería local. El laudo simplemente reconoce que esa minería existe.
Se conoció que Red Eagle sí tocó el tema de la minería tradicional, ¿por qué no prosperó ese argumento?
Ellos cuestionaban cómo se trataba su caso sobre la licencia ambiental, al afectar el medioambiente, pero hay cientos de mineros que utilizan mercurio y se aprovechan de los recursos naturales. Esa minería ancestral sin ningún tipo de cuidado. ¿A ellos sí se les deja tranquilos? El tribunal les respondió que no mezclaran ‘peras con manzanas’, ya que se estaba resolviendo el problema de la minería a gran escala por inversionistas extranjeros. El tema de minería tradicional o ancestral tiene que resolverlo el Gobierno y el laudo reconoce que el Estado ha tratado de darle solución a este problema complejo. Incluso, insistió en que el Gobierno y el Estado colombiano están haciendo esfuerzos, sin negar que al día de hoy exista violencia en la zona, explotaciones ilegales, contaminación y daños al medioambiente. Esto no es un motivo para exculpar el hecho de que usted efectivamente no tenía ningún derecho de explotación en estas zonas.
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Las anécdotas de Mantilla-Serrano con el páramo y la minería
¿Usted cómo llega este caso? ¿Cómo lo conoció, teniendo en cuenta que el páramo queda en el departamento que lo vio nacer?
Soy bumangués, luego salí porque me fui a hacer una especialización en Estados Unidos. La vida me llevó por otros lados, no volví al país, pero sigo supremamente conectado con Colombia. Mis amigos, mi mamá todos están en Bucaramanga. Este caso comenzó en el 2018, entonces cuando empezaron estos pleitos, la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, que es una agencia técnica de primer nivel, realmente motivo de orgullo, espero que no la vayan a politizar, convocó a una licitación. En esta cuestión de arbitraje internacional y de inversión son muy pocos los especialistas en el mundo, y me precio de ser uno de ellos. Me informaron como a otros abogados y firmas de abogados en el mundo, nosotros licitamos, fuimos competitivos y nos ganamos la licitación.
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¿Esto qué representó para usted?
Para mí, fue un gran motivo de orgullo y es doble, porque una cosa que usted no sabe, es que fui scout en San Pedro de la tropa tercera, nuestro campamento anual se hacía en el páramo, había una finca de una familia Barroso que lo recuerdo con mucho cariño, nos prestaban la finca y nos íbamos 12 días a acampar allá. Guardo los mejores recuerdos de mi vida, de mi juventud, en esos campamentos, y cuando veo que estoy en este en este caso y cuando me hablan de páramo sé de qué me están hablando, porque conozco perfectamente el páramo, cuántas veces uno ha ido a comer trucha a Berlín. Y cuando ganamos este laudo recuerdo que le dije a mi mamá que finalmente quería pensar que iba a encontrar una forma de restituirle al páramo por todos esos brillantes y emocionantes recuerdos de juventud que me dejó. Así me siento.
Hay lastre en esta zona: la minería ilegal. En donde iban a operar esas mineras extranjeras, ahora hay mafias locales y foráneas que extraen oro de manera ilícita, dejando daños irreparables al medioambiente. ¿Qué piensa sobre esas consecuencias?
Me parece terrible. Aquí la labor del Estado es fundamental tanto desde lo social como la presencia del Gobierno, pero tampoco hay que satanizar la inversión extranjera y menos en materia de minería. Hay que canalizarla y que se haga correctamente. Aquí en Red Eagle se equivocaron, lo manejaron mal, por eso perdieron, pero me parece terrible que se permita o que queden a mansalva esas zonas que son sensibles. Estamos teniendo grandes victorias internacionales, pero probablemente perdiendo la guerra local y dejando desprotegido el páramo.
